El Sistema General de Pensiones Colombiano, creado por la Ley 100 de 1993, integró un nuevo régimen pensional administrado por los fondos privados, que entró en la escena para competir con el régimen público administrado por Colpensiones. Estos dos regímenes pensionales, público y privado, son excluyentes debido a que solo se puede estar en uno de los dos, pero están vigentes simultáneamente. Estableciendo, la posibilidad de trasladarse libremente entre estos. Esta posibilidad de traslado o movilidad entre regímenes es uno de los elementos característicos de nuestro sistema.
Las diferencias entre los regímenes pensionales pueden derivar en mesadas pensionales distintas, lo cual ha generado inconformidades entre los afiliados o pensionados quienes encuentran un mejor beneficio en el régimen contrario, y/o gozan de una pensión de jubilación.
¿Cuál es la problemática evidenciada?
En términos generales, se evidencia una disminución en la mesada pensional para quienes se trasladen o se hayan trasladado del régimen público de prima media, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por los fondos privados.
En muchos casos a los afiliados/ jubilados les aumentaron sus expectativas sobre los beneficios del trasladarse al régimen privado, con información falsa, engañosa o parcializada sobre las desventajas frente al régimen gestionado por Colpensiones; muchos advirtieron esta situación cuando la ley les prohibía cambiar del régimen privado al público, específicamente por encontrarse a 10 años o menos para cumplir la edad para su jubilación.
Sin embargo, gracias a los pronunciamientos de las Altas Cortes en Colombia, los afiliados o pensionados han logrado que se declare la ineficacia y/o nulidad de los actos, lo cual significa que pueden deshacer el traslado entre regímenes realizado para mantenerse en el régimen público.
Este cambio de régimen pensional ha sido posible, considerando que pudo haber engaño o desinformación debido que al afiliado no se le dio información exacta y completa sobre los efectos reales de tal decisión. Por ello, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que para esa afiliación procede la anulación.
La anulación / ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y sus efectos colaterales
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia a través de sus pronunciamientos mediante las sentencias SL 1452 de 2019 (Rad. 68852), SL 1688 de 2019 (Rad. 68838), SL 373 de 2021 (Rad. 84475), SL 936 de 2021 (Rad. 83362), SL 1197 de 2021 (Rad, 81542), SL 1217 de 2021 (Rad. 85054), ha venido reiterando su teoría sobre la ineficacia del traslado o cambio de régimen pensional. Esto, al indicar que la obligación de dar información necesaria en los términos del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.” En estos casos, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que, cuando se declara la nulidad de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado. (C.S.J, Sentencia SL373-2021, Rad. 84475, M.P. Clara Cecilia Dueñas Q.).
Así las cosas, de decretarse la anulación o ineficacia del traslado de régimen pensional, debe darse el reintegro o traslado a su régimen inicial, normalmente el público. En todo caso se tendrán que respetar la destinación de los aportes pensionales realizados y la gestión de administración desarrollada por la administradora del fondo privado, que genera los rendimientos que se trasladan a la administradora de destino.
Es preciso anotar que la Corte Suprema de Justicia ha reconocido los inconvenientes generados cuando la persona ya se ha pensionado, ya que al revertir tal situación, se pueden producir daños para las administradoras tanto públicas como privadas.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia no desconoce que, el pensionado que se considere vulnerado en sus derechos pueda obtener su reparación. Así se ha permitido enderezar el curso de decisiones tomadas como consecuencia de asesorías inadecuadas.
A manera de conclusión, y en palabras de la Corte, “si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora” (CSJ, SL-1217/21), razón por la cual, los jueces al administrar justicia, deberán valorar la totalidad de los daños causados a la persona pensionada y en consecuencia, adoptar las medidas que considere más adecuadas según la situación de cada persona.
